La rédaction dans la clause d'indexation figurant dans un bail commercial est un sujet technique qu'il convient d'aborder non seulement au regard des règles spécifiques des baux commerciaux mais aussi des dispositions du code monétaire et financier.
La mauvaise rédaction de cette clause peut être lourde de conséquences et entrainer qu'elle soit réputée non écrite, c'est à dire censée ne jamais avoir existé, invalidant par voie de conséquence toutes les indexations partiquées depuis le début du bail (dans la limite néanmoins de la prescription de 5 années).
Depuis une dizaine d'années, les preneurs, notamment institutionnels, se sont emparés de ce contentieux pour tenter obtenir le caractère "réputé non écrit" de clauses d'indexation contraires aux dispositions de l'article L112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier et ainsi obtenir le remboursement des loyers trop versés en exécution des clauses d'indexation censées ne jamais avoir existé.
Les contentieux se sont multipliés et les enjeux économiques sont apparus comme majeurs.
La Cour de Cassation a donc été amenée fixer puis affiner sa jurisprudence en la matière, allant même jusqu'à ajouter au texte des conditions qui n'avaient pas été posées par le Législateur pour encadrer et les conditions d'invalidation de telles clauses et les conséquences en découlant.
Dans un récent arrêt du 6 février 2020, la Cour de Cassation vient confirmer son arrêt de principe du 29 novembre 2018.
En application de l’article L 112-1, al. 2 du Code monétaire et financier, est réputée non écrite toute clause d’indexation d’un bail commercial qui prévoit la prise en compte, dans l’entier déroulement du contrat, d’une période de variation indiciaire supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision, dans cette clause, seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée est réputée non écrite.
Après avoir énoncé ce principe, la Cour de cassation a précisé que l’interdiction de créer une distorsion entre la période de variation de l’indice et celle de la variation du loyer s’applique dès la première indexation.
