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Procédures Collectives : Extension de procédure à l'initiative d'un créancier

mercredi 24 juillet 2013

Le créancier contrôleur a qualité pour agir en extension de la procédure collective

 

Traditionnellement, alors que les créanciers étaient totalement extérieurs à la procédure collective de leur débiteur et n’y avaient pas de droit de regard, une mission permet aux créanciers de suivre la procédure collective en qualité de « créancier contrôleur ».

 

Au titre de ses prérogatives, le créancier contrôleur :

 

-          peut présenter ses observations sur les informations communiquées par le représentant des créanciers  au Juge commissaire et au Ministère public ;

-          dispose d’un droit d’information ;

-          participe aux audiences de la procédure collective ;

-          participe à la procédure de vérification des créances réalisée par le représentant des créanciers.

 

Par ailleurs, en cas de carence du représentant des créanciers, il peut engager des actions car  il a un pouvoir d’agir dans l’intérêt collectif des créanciers (C. com., art. L. 622-20, L. 631-14 et L. 641-1, II, al. 5.).

 

Ces actions ne sont donc que subsidiaires, en cas de carence du représentant des créanciers, qu’il aura mis en demeure, préalablement et vainement, d’agir pendant deux mois.

 

Aucun doute n'existe sur les actions concernées lorsque la loi le prévoit expressément [par exemple  en matière d'action en comblement de l'insuffisance d'actif (C. com., art. L. 651-3, al. 2) ou de sanctions professionnelles (C. com., art. L. 653-7)].

 

Et à défaut de texte particulier mentionnant la qualité du créancier contrôleur, il importe de savoir si l'action envisagée sert ou non l'intérêt collectif, au sens de l'article L. 622-20.

 

Dans un avis du 3 juin 2013, la Cour de cassation considère que « L'article L. 622-20 du Code de commerce confère au créancier nommé contrôleur, en cas de carence du mandataire judiciaire, qualité pour agir en extension d'une procédure collective sur le fondement de la confusion des patrimoines ou de la fictivité de la personne morale » (Cass. avis, n° 13-70.003, 3 juin 2013). 

 

La Cour de cassation retient donc implicitement mais nécessairement que l'action en extension sert toujours l'intérêt collectif des créanciers.

 

Mais de fait, si l'expression de l'intérêt collectif des créanciers semble évidente en liquidation judiciaire, où il s'agit de réunir les biens d'une cible à ceux du débiteur liquidé pour désintéresser les créanciers par la réalisation des actifs réunis, elle l'est moins dans les procédures non liquidatives, dès lors qu’elle  facilite les chances d'adoption d'un  plan pour l’entreprise en période d'observation.

 

Faudra-t-il  pareillement admettre qu’au-delà de l'action en extension de procédure, le créancier contrôleur est apte, à titre subsidiaire, à former l'action en nullité d'un acte de la période suspecte (C. com., art. L. 632-4) ou encore, en cas de redressement judiciaire, la nouvelle action en responsabilité formée contre le dirigeant ayant contribué à la cessation des paiements (C. com., art. L. 631-10-1) ?

A suivre…

 

TVA et franchise des loyers : une nouvelle brèche pour l’administration fiscale !

mardi 23 juillet 2013

TVA et franchise des loyers : une nouvelle brèche pour l’administration fiscale !


Depuis récemment, fleurissent des redressements fiscaux en matière de TVA sur franchise de loyers.

En effet, l’administration fiscale considère que la franchise de loyers serait en réalité la rémunération en nature d’un service qui serait rendu au bailleur par le locataire, soumise à TVA.

L’octroi d’une franchise de loyers est très courant en matière de baux commerciaux, constituant pour le bailleur un outil de négociation commerciale, lui permettant de trouver plus rapidement un locataire, notamment en cette période de crise économique.

Il peut arriver, lorsqu’une franchise de loyers est accordée, que le preneur renonce à sa faculté de résiliation triennale, s’engageant irrévocablement pour une période de location fixée en général à six, neuf, voire douze années, sans faculté de résiliation.

Lorsque la location est effectivement soumise à la TVA, les loyers théoriques (c’est-à-dire ceux non perçus par le bailleur pendant la période de franchise) ne sont jamais soumis à TVA, dès lors que la franchise est analysée par les parties comme une réduction de prix.

Or, depuis plusieurs mois, l’administration fiscale semble avoir initié un redressement sur la question, considérant :
- que le preneur réalise une prestation de service au profit du bailleur, à savoir la renonciation à la faculté de résiliation anticipée du bail ;
- que réciproquement, la franchise de loyer serait la rémunération en nature par le bailleur de la renonciation du preneur à la faculté de résiliation triennale, caractéristique d’une obligation de ne pas faire.

Si on suit une telle analyse le bailleur devrait collecter de la TVA dans les mêmes conditions que si le locataire lui avait versé un loyer (le loyer principal doit donc être soumis à la TVA de plein droit ou sur option). Le locataire devrait également émettre une facture comportant systématiquement de la TVA s’agissant du service qu’il est censé rendre au bailleur.

Nos suggestions sur la question :

- En premier lieu, si un tel redressement vous est notifié, il convient de contester la position de l’administration fiscale, dans l’attente d’une position définitive du juge de l’impôt ;

- En second lieu, pour les baux en cours, il serait judicieux de prévoir, dans une convention en marge du bail commercial, la possibilité pour les parties d’émettre, en cas de redressement fiscal, des factures rectificatives (dans l’éventualité où le preneur est un assujetti total à la TVA).

Délais de paiements dérogatoires

lundi 22 juillet 2013

Nouveaux délais de paiement dérogatoires dans l'horlogerie-bijouterie et l'agroéquipement

Décret 2013-545 du 26 juin 2013 (JO 28 p. 10696)Décret 2013-546 du 26 juin 2013 (JO 28 p. 10697)

Les opérateurs économiques des secteurs de l'horlogerie-bijouterie et des matériels d'agroéquipement bénéficient de délais de paiement supérieurs à ceux prévus par la loi pour les délais de paiement conventionnels.

Afin de tenir compte des spécificités de certains secteurs économiques, la loi 2012-387 du 22 mars 2012 a prévu la possibilité de fixer, par voie d'accords interprofessionnels, des délais de paiement supérieurs au plafond légal prévu pour les délais conventionnels (45 jours fin de mois ou 60 jours calendaires).

Ces accords doivent être homologués par un décret. Ils sont applicables pendant trois ans au maximum.

Deux décrets d'homologation viennent d'être publiés. Ils concernent le secteur de l'horlogerie, bijouterie, joaillerie etorfèvrerie et celui des matériels d'agroéquipement. Les opérateurs économiques de ces secteurs bénéficient de délais dérogatoires pendant respectivement deux ans et demie et trois ans.

Franchise : Etat du marché local

lundi 22 juillet 2013

Le franchiseur qui ne fournit pas un état du marché local ne commet pas un dol

Cass. com. 28 mai 2013 n° 11-27.256 (n° 538 F-D), Ouffa c/ Sté Alizés diffusion

L'absence de délivrance au franchisé d'un état du marché local n'est pas constitutive d'un dol lorsque ce dernier a disposé d'un délai supérieur aux usages pour s'informer sur le potentiel économique du fonds.

En l'espèce, le franchisé avait disposé d'un document d'information précontractuelle et d'un délai supérieur aux usages pour s'informer sur les potentialités économiques du fonds et, plus généralement pour compléter d'éventuelles insuffisances dans l'information fournie.

En outre, si le document ne comportait pas l'état local du marché alors qu'il appartient au franchiseur d'en présenter l'état général et local, le candidat à la franchise devait réaliser lui-même une étude précise de ce marché et, compte tenu du temps dont il avait disposé pour affiner son appréciation, les éventuels manquements à cette exigence légale ne pouvaient, de toute façon, être constitutifs d'un dol ou d'une erreur de nature à vicier son consentement.

Bail dérogatoire : inaction du bailleur après le terme du bail

jeudi 18 juillet 2013

L'inaction du bailleur après le terme du bail dérogatoire ne vaut pas forcément conclusion d'un nouveau bail commercial

Cass. 3e civ. 5 juin 2013 n° 12-19.634 (n° 657 FS-PB), Sté La Tour c/ Sté Signature

La conclusion d'un bail dérogatoire doit, sur certains points, amener le Bailleur à une extrême vigilance. Il en est ainsi par exemple au terme du bail lors duquel le bailleur doit veiller à ne pas laisser le preneur rester dans les lieux au delà de la fin du bail, même tacitement, au risque de voir un nouveau bail commercial s'opérer (L.145-5 du Code de Commerce).

Cependant dans les faits visés dans l'arrêt visé le bailleur avait préalablement au terme du bail pris la précaution de faire délivrer un congé au locataire et donc avait manifesté sa volonté de ne pas voir le bail perdurer au delà de son terme.

La Cour de Cassation considère alors que le congé délivré par le bailleur avant le terme d'un bail dérogatoire empêche le locataire de revendiquer l'application du statut des baux commerciaux, même si le bailleur n'a pas agi pendant plus de 20 mois.

Il s'agît ici d'une évolution sensible de la jurisprudence de la Cour de Cassation qui considèrait jusque là qu'il ne s'opèrait pas un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux si, avant l'expiration de la durée maximale légale du bail dérogatoire (soit 24 mois), le bailleur avait manifesté sa volonté de ne pas poursuivre la relation contractuelle avec le locataire. En l'espèce, la durée de 24 mois avait été très largement dépassée.

Un congé donné pour le terme contractuel constitue une telle manifestation de volonté (Cass. 3e civ. 22-1-2003 n° 01-16.490 : RJDA 4/03 n° 366) ; il fait en outre obstacle à ce que le bailleur soit considéré comme ayant tacitement donné son accord à un bail soumis au statut lorsqu'il tarde à imposer au locataire de quitter les lieux dans lesquels celui-ci s'est maintenu à la fin du bail dérogatoire.

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